Максим Гардус

Несмотря на то что Украина до сих пор не инициировала имущественные иски относительно Российской Федерации в связи с аннексией Крыма, в РФ понимают неизбежность увеличения количества исков к ней в международных судах.

Так, 23 июля замглавы Конституционного комитета Совета федерации Константин Добрынин назвал хаотичными и плохо скоординированными решения российских госорганов в связи с иском экс-акционеров ЮКОСа. И предложил премьеру Дмитрию Медведеву создать единый институт, который занимался бы сопровождением подобных юридических споров, затрагивающих интересы государства, и предотвращением ареста российского имущества за рубежом.

Сенатор признает, что опасается, как бы дело ЮКОСа не стало прецедентом: «Опираясь на него, многие зарубежные корпорации и даже государственные структуры других стран могут попытаться повторить путь экс-бенефициаров ОАО «НК ЮКОС», де-факто применив к России дополнительные косвенные квазифинансовые санкции. В той общественно-политической атмосфере, которая складывается сегодня на Западе в связи с Россией и отношениями с ней, это вполне реально».

Очевидно, что таким третьим государством в ближайшее время может стать Украина, у которой экспроприировали не только целый полуостров, но и ряд крупных промышленных и финансовых активов.

Начавшиеся аресты российского имущества по делу ЮКОСа активизировали дискуссию об исках к России за аннексированное вместе с Крымом имущество. Схожи ли ситуации? Занимается ли власть вопросом подготовки иска? Когда могут начаться процессы? Forbes продолжает разбираться в шансах Украины получить компенсацию и предлагает рассмотреть их на примере «Черноморнефтегаза».

Как украли «Черноморнефтегаз»

17 марта 2014 года так называемый Государственный совет Республики Крым принял постановление «О независимости Крыма». Оно и заложило основы «национализации». Далее вышло постановление №1758-6/14 «О вопросах энергетической безопасности Республики Крым», согласно которому имущество «Черноморнефтегаза» является «собственностью РК».

Тогда и возникла главная юридическая сложность процесса. Компанию украла не Российская Федерация, а самопровозглашенное государство. Национализация произошла до подписания «Договора между Российской федерацией и Республикой Крым о принятии в Российскую федерацию Республики Крым и образовании в составе Российской федерации новых субъектов» от 18 марта 2014 года и формально проводилась без участия РФ. Преступление проходило не на территории России. На этом, вероятно, и будет строиться защита.

Позже, 12 мая 2014 года, главы МИД стран ЕС согласовали санкционный список, в который было включено государственное унитарное предприятие Республики Крым «Черноморнефтегаз».

«Базовые международные документы, которые могли бы стать основанием для обращения Украины в Гаагский третейский суд или Международный суд ООН, в основном предусматривают согласие второй стороны на рассмотрение спора судом, которое в случае России, скорее всего, получено не будет», - считает управляющий партнер ЮФ «Антика» Алексей Кот.

«Нафтогаз» борется

Государственное акционерное общество «Черноморнефтегаз» является крупнейшим активом, который потерян Украиной из-за временной оккупации территории АР Крым. «Учитывая, что это первый в истории Украины прецедент защиты субъектами хозяйствования своих прав, нарушенных в результате вооруженной агрессии РФ, действующее процессуальное законодательство не предусматривает механизм рассмотрения национальными судами исковых требований о компенсации ущерба, нанесенного государством-оккупантом», - рассказали в пресс-службе НАК.

«Нафтогаз» сообщил Министерству энергетики и Министерству юстиции об имуществе и активах «Черноморнефтегаза», оставшихся на оккупированной территории (письма от 04.04.2014 №10-1375/1.3-14, от 25.09.2014 № 14-3403/1.10/МЕВУ, от 17.11.2014 №14-4166/1.МЕВУ-14).

После незаконных действий сепаратистов руководство ЧНГ обратилось в Минюст и МИД с предложением рассмотреть вопрос внесения в национальное законодательство изменений для определения порядка защиты предприятиями прав, нарушенных в результате агрессии РФ.

29 апреля 2015 года состоялось совещание по разработке механизмов правовой защиты интересов госпредприятий. Была выработана и направлена в Кабмин правовая позиция по ключевым направлениям судебного обжалования незаконного присвоения имущества.

Стратегия защиты

Юридическая стратегия должна основываться на том, какова будет суть требований «Черноморнефтегаза». Это может быть как возврат контроля над незаконно захваченными активами, так и получение должной компенсации за ущерб, нанесенный их потерей.

Арбитраж по отобранному в Крыму имуществу будет беспрецедентным делом. Соглашения о защите инвестиций не предусматривали такого поворота событий, как аннексия.

«Чтобы арбитражный трибунал мог рассматривать такое дело, необходимо доказать, что истцы в свое время сделали инвестиции на территории другого государства - России. И именно эти инвестиции являются предметом спора. Необходимо доказать, что имущество в Крыму - это инвестиция в Россию, - считает партнер юридического бюро «Егоров, Пугинский, Афанасьев и партнеры» Маркиян Ключковский. - Признание Крыма российской территорией для целей такого дела - вряд ли допустимый шаг».

«Чтобы обосновать юрисдикцию арбитража, «Черноморнефтегазу» и/или «Нафтогазу» необходимо будет утверждать, что активы были экспроприированы Россией на российской же территории, - соглашается старший юрист юридической фирмы CMS Cameron McKenna Сергей Гришко. - Украина и большинство государств не считают территорию Крыма российской, осуждая незаконную аннексию».

Если удастся преодолеть юрисдикционный барьер, доказать вину российских властей будет относительно просто. Вопрос будет стоять о доказывании вины РФ в нанесении ущерба - экспроприации имущества без надлежащей компенсации. После - доказать размер ущерба: стоимость утраченных активов, упущенную выгоду (прибыль). В таком случае международный арбитраж сможет присудить убытки украинским компаниям, которые получат право взыскать их с российского государства.

Как бы ни сложилась ситуация, дела займут не менее двух-трех лет, а может быть и больше. Инвестиционный арбитраж - это медленная процедура. Например, дело ЮКОСа длилось 10 лет. Важным обстоятельством будет статус процесса: инвестиционные споры между фирмами проходят быстрее, чем споры между государствами.

«Средний срок рассмотрения инвестиционного спора составляет около четырех лет, - сообщает юрист ЮФ ENGARDE Кристина Костюшко. - Рассмотрение спора между государствами может занять десятилетия. Поэтому скорого результата от процесса ждать, наверное, не стоит».

Гаагский арбитраж и прецедент ЮКОСа

Украина и РФ являются сторонами Энергетической хартии. Договор об Энергетической хартии (ДЭХ) защищает иностранные инвестиции в энергетике, сделанные на территории другого государства, от незаконных посягательств. В том числе от экспроприации и национализации. Хартия предусматривает арбитражные процедуры, на которые, как считается, государство, на территории которого производятся инвестиции, уже дало согласие.

Но что касается участия РФ в хартии, то есть одна проблема: Россия ее подписала, но не ратифицировала. ЮКОС настаивал на том, что хартия применяется к РФ в силу «временного применения». Именно вопрос применения ДЭХ к России и был сердцевиной спора между ЮКОСом и РФ. Арбитражный трибунал в Гааге признал, что хартия все же применяется к России, по крайней мере, в отношении инвестиций ЮКОСа.

«Подача иска на основании норм ДЭХ представляется сомнительной - на данный момент Россия просто не связана договором, который мог бы стать основанием для иска», - считает Алексей Кот.

30 июля 2009 года РФ заявила, что формально прекращает «временное применение» ДЭХ. Это значит, что защита договора распространяется на существующие инвестиции еще на протяжении 20 лет, но не распространяется на новые инвестиции.

«Даже если считать, что украинское имущество в Крыму - это инвестиции, сделанные на территории РФ в понимании Энергетической хартии (а это отдельный, очень сложный вопрос), то трудно полагать, что такие инвестиции подпадают под защиту хартии в связи с выходом РФ из временного применения в 2009 году», - считает Ключковский.

Получается, основное препятствие для прецедента ЮКОСа в деле «Черноморнефтегаза» - аннексия Крыма произошла после окончания применения ДЭХ в РФ.

«Сравнивать ситуацию по делу ЮКОСа и «Черноморнефтегаза» в корне неправильно. Дело ЮКОСа касалось событий, имевших место на территории РФ в период временного применения ДЭХ, - считает советник ЮФ Sayenko Kharenko Елена Перепелинская. - События же в отношении ЧНГ имели иную природу в принципе. Учитывая указанные обстоятельства, говорить о достаточных основаниях для инициирования арбитражного разбирательства по ДЭХ против РФ именно за захват активов «Черноморнефтегаза» достаточно сложно».

Альтернатива - Соглашение о взаимной защите инвестиций

В распоряжении украинских компаний есть другой инструмент - Соглашение между Правительством Российской федерации и Кабинетом министров Украины о поощрении и взаимной защите инвестиций, подписанное 27 ноября 1998 года. «На основании договора можно инициировать арбитраж, в том числе и в Гааге, по образцу ЮКОСа», - считает Гришко.

Это соглашение, подобно Энергетической хартии, защищает украинские инвестиции в России, и действие этого соглашения в целом не подлежит сомнению. «Вопрос только состоит в том, применяется ли оно к крымской ситуации», - размышляет Ключковский.

Согласно соглашению, собственник имущества, в отношении которого принимающее государство нарушило обязательства, может подать иск. В случае ЧНГ собственник - это «Нафтогаз України». В практике допускается подача такого иска не непосредственным акционером или собственником, а бенефициаром корпоративной структуры, материнской компанией. На этих же принципах процедуру инициировали Ощадбанк и ПриватБанк, потерявшие свое имущество.

«Учитывая, что акционером «Нафтогаза» является государство, вряд ли уместно говорить об этом в данном случае», - подчеркивает Ключковский.

Истец должен известить принимающее государство о наличии спора и выждать шесть месяцев. Это срок, на протяжении которого, по замыслу, должны вестись переговоры о мирном урегулировании спора. Затем можно инициировать непосредственный арбитраж - по своему выбору или в Арбитражном институте Торговой палаты Стокгольма (там сейчас рассматривается дело между «Нафтогазом» и «Газпромом»), или в арбитраже по Регламенту ЮНСИТРАЛ (по этому регламенту рассматривалось дело ЮКОСа). В соглашении есть положение о межгосударственных спорах и способе их разрешения. Это споры, касающиеся применения и толкования данного соглашения.

«Если такой спор возникнет, то Украина, как государство, сможет инициировать достаточно специфическую процедуру в отношении РФ», - подчеркнул Ключковский.

Европейский суд по правам человека - наиболее перспективная инстанция

Наиболее реальным инструментом защиты интересов Украины в данном случае видится ЕСПЧ. Дело «Украина против России» было коммуницировано в Европейский суд по правам человека 25 ноября 2014 года.

«С целью защиты прав физических и юридических лиц от действий Российской федерации как государства-агрессора, а также предупреждения таких нарушений в будущем, 13.03.2014 Правительственным уполномоченным по делам Европейского суда по правам человека в соответствии со статьей 33 «Межгосударственные дела» Конвенции о защите прав человека и основных свобод в ЕПСЧ была подана межгосударственная жалоба «Украина против Российской Федерации», - сообщили в Минюсте.

12 июня 2014-го и 20 ноября 2014 года Правительственным уполномоченным было направлено в Европейский суд дополнение к указанному межгосударственному заявлению. В частности, с жалобами о нарушении имущественных прав государства и резидентов Украины, гарантированных статьей 1 Протокола, учитывая оккупацию территории Автономной Республики Крым и г. Севастополя. Эти дополнения, среди прочего, содержали перечень более 4000 госпредприятий, учреждений и организаций, имущество которых было «национализировано» органами власти РФ. В указанный перечень было включено и ПАО «Черноморнефтегаз».

Письмом от 23 марта 2015 года Европейский суд сообщил сторонам об удовлетворении ходатайства Правительства РФ о предоставлении отсрочки до 25 сентября 2015 года «для предоставления комментариев по приемлемости указанной межгосударственной жалобы». На сегодня межгосударственное заявление находится на стадии рассмотрения вопроса о приемлемости.

При этом требования по компенсации ущерба будут рассматриваться Европейским судом в соответствии со статьей 41 конвенции на стадии решения вопроса возмещения компенсации.

Перспективность ЕСПЧ - в том, что этот суд применяет юридическую концепцию «эффективного контроля». Если над частью территории государства А осуществляет эффективный контроль государство Б (например, вследствие военной оккупации), то именно государство Б несет ответственность за все, что на этой территории происходит. Так же, как и на его собственной территории. При этом считается, что это все еще территория государства А.

«Эта довольно сложная концепция может дать основания для признания Россией украинских инвестиций в Крыму без признания Крыма территорией РФ, - размышляет Ключковский. - Однако эта концепция никогда не была опробована в инвестиционных спорах. И прогнозировать, насколько она вообще может применяться, крайне сложно».

Учитывая, что собственником «Черноморнефтегаза» на 100% является «Нафтогаз України», который в свою очередь на 100% принадлежит государству Украина, потенциальный спор по своей сути является межгосударственным спором между Украиной и РФ.

«Наиболее перспективным механизмом получения компенсации в данной ситуации является инициирование межгосударственного спора в ЕПСЧ, - считает Кристина Костюшко. - Спор в связи с событиями в Крыму уже рассматривается Европейским судом по правам человека. Если ситуация с «Черноморнефтегазом» еще не была описана в данном деле, может быть целесообразным дополнить иск также этим аспектом».

Интересно, что по делу ЮКОСа акционеры смогли получить решение Европейского суда по правам человека о компенсации в размере около $1,8 млрд.

Судя по всему, в НАКе тоже считают рассмотрение дела ЕПСЧ более перспективным. Юристы компании помогли правительству в подготовке общего иска: предоставили информацию о захваченном имуществе в Минюст. Это произошло в рамках дополнения к подаче 13 марта 2014 года межгосударственного заявления для обоснования жалоб, выдвинутых КМУ на нарушение Россией имущественных прав государства и резидентов Украины, гарантированных Конвенцией о защите прав человека и основных свобод.

Бойцы юридического фронта

Учитывая крайнюю сложность будущего процесса, возникает вопрос: есть ли в Украине фирмы с достаточным опытом, чтобы вести подобное дело?

«Есть достаточно небольшой пул юридических фирм во всем мире, которые имеют настоящий опыт работы в инвестиционном арбитраже. Это крупные международные фирмы с офисами по всему миру. Вероятно, наиболее известная из них в настоящий момент Shearman & Sterling, которая выиграла дело ЮКОСа, - считает Ключковкий. - Другие такие фирмы - Freshfields Bruckhaus Deringer, White & Case, Arnold & Porter и другие». Можно утверждать, что дела по Крыму будут поручены фирмам такого масштаба.

Что касается стоимости процесса, то в качестве примера можно выбрать дело ЮКОСа. Гонорары юристов составили десятки миллионов долларов с каждой стороны, поскольку затрагивались сложнейшие вопросы международного публичного и национального права и требовалась серьезная доказательная база.

Изредка фирмы предоставляют большие скидки в обмен на процент от суммы выигрыша. Бывают случаи, когда просят небольшой гонорар для того, чтобы получить дело: считается, что инвестиционный арбитраж - это престижные дела и таким опытом в своем резюме могут похвастаться только элитные фирмы.

«В Украине, да и в мире, фирм, которые могли бы вести такие дела самостоятельно, чрезвычайно мало, но они есть. Это, например, CMS Cameron McKenna или «Грищенко и Партнеры», - считает Сергей Гришко.

«Наиболее правильным решением станет консорциум из украинской и иностранной юридической компании, - уверен Алексей Кот. - Украинская компания будет заниматься внутренними вопросами подготовки и сбора доказательств, тогда как иностранная - непосредственно осуществлять представительство в суде.

Статистика показывает, что судебные расходы на арбитраж с участием государства в среднем составляют $4-5 млн. Однако эти цифры очень условны и зависят от сложности дела и известности юристов, которые вовлечены в процесс.

Верхнего предела расходов при этом практически не существует. Для сравнения, в том же деле ЮКОСа расходы истца составили $79,6 млн (по информации, указанной в окончательных решениях арбитража, которые размещены на сайте Постоянной палаты Третейского суда в Гааге).

Что касается расходов на рассмотрение дела в Европейском суде по правам человека, то они, ожидаемо, будут ниже, чем в арбитраже.

В деле акционеров ЮКОСа против РФ расходы заявителей составили 4,3 млн фунтов стерлингов (пункт 48 решения Европейского суда по правам человека).