ДОСЬЕ БИЗНЕСа

Рысбек Токтомушев,

партнер юридической фирмы "Шевченко, Дидковский и партнеры"

Родился: 11 июня 1974 г.

Образование: Киевский институт международных отношений, факультет международного права.

Карьера:

1996 - 2002 гг. - юридическая фирма "Питер Хаккетт и партнеры";

с 2002 г. по настоящее время - юридическая фирма "Шевченко, Дидковский и партнеры".

- Чем обусловлено появление такого вида ценных бумаг, как закладная? В чем козырь этой бумаги?

- Закладные связывают рынок ценных бумаг с рынком недвижимости. Суть закладных - в рефинансировании. Это финансовый инструмент, который позволяет продать или заложить ипотечный долг. Поэтому введение института закладных - несомненный прогресс в развитии рынка долговых ценных бумаг. Институт закладных даст возможность банкам продавать долговые обязательства на вторичном рынке. Таким образом они смогут обеспечить ресурсную базу для долгосрочного кредитования.

- Какими финансовыми институтами будут наиболее востребованы закладные?

- Основными игроками на этом рынке станут банки. Главное в ипотеке - это массовое кредитование покупки и строительства жилья банками. Подчеркиваю, именно банками. Ипотечные кредиты - это в основном кредиты долгосрочные. При долгосрочном ипотечном кредитовании ни в одной стране мира банки не могут опираться только на средства на счетах клиентов и депозиты. Для того чтобы массово и долгосрочно кредитовать покупку и строительство частной недвижимости, банки должны иметь возможность рефинансироваться, в том числе на фондовом рынке. Мировой историей финансов доказано, что без института закладных невозможно нормальное развитие кредитования покупки и строительства недвижимости.

- Вы не могли бы рассказать более детально, в чем особенность закладной как вида ценных бумаг? Каковы особенности ее выдачи?

- Напомню, что закладная - это долговая ценная бумага, подтверждающая два полномочия ее собственника: право получить от должника исполнение по основному обязательству, которым обычно является ипотечный кредит, и право обратить взыскание на предмет ипотеки в случае неисполнения основного обязательства. Существуют три условия выдачи закладной. Во - первых, основное обязатель - ство должно быть обязательством денежным. Во - вторых, при заключении ипотечного договора должна быть указана сумма долга по основному обязательству на конкретный момент или критерии, с помощью которых можно ее определить. В - третьих, сам выпуск закладной должен предусматриваться ипотечным договором. Главная юридическая особенность заключается в следующем. При выпуске закладной денежные обязательства должника по основному договору (например, кредитному) прекращаются, возникают денежные обязательства должника по закладной.

- Означает ли это, что основной или ипотечный договор утрачивают юридическую силу?

- Нет. Оба договора продолжают действовать. Но при выпуске закладной ее держатель вправе получить исполнение по основному договору или обратить взыскание на предмет ипотеки на основании именно закладной, а не основного договора и договора ипотеки. Причем при расхождениях содержания закладной, с одной стороны, и основного и ипотечного договоров - с другой, преимущество имеет содержание закладной. Кроме того, к особенностям последней следует отнести требование об обязательной ее государственной регистрации.

- По Закону "Об ипотеке" закладная оформляется, если ее выпуск предусмотрен ипотечным договором. Следует ли в ипотечном договоре обязательно оговаривать возможность выдачи закладной?

- Я думаю, что в перспективе банки будут навязывать заемщикам условие о выдаче закладной и у заемщиков не будет возможности выбирать. Скорее всего, практика ипотечного бизнеса пойдет по такому пути: оговорка о выпуске закладной в ипотечном договоре будет стандартной и де - факто обязательной для заемщиков. Ни для кого не секрет, что нормотворческий процесс в сфере ипотеки контролируется банковско - финансовым бизнесом. Банкам оговорка о выдаче закладной нужна для получения возможности рефинансироваться. В марте этого года Украинская национальная ипотечная ассоциация утвердила стандарты жилищного ипотечного кредитования. В этих стандартах как раз и говорится об обязательности наличия условия выдачи закладной в ипотечном договоре. Я не думаю, что для ипотекодержателя оговорка о выдаче закладной может содержать какой - либо негатив. А для ипотекодателя передача ипотекодержателем своих прав третьим лицам теоретически может быть невыгодной. Не думаю, что при заключении ипотечных договоров у заемщиков будет выбор, включать или не включать оговорку о выдаче закладной в ипотечный договор.

- В Законе "Об ипотеке" говорится, что закладная подлежит госрегистрации вместе с государственной регистрацией ипотеки. Означает ли данное положение, что закладная выдается вместе с заключением договора ипотеки?

- В законодательстве нет норм, которые бы увязывали выдачу закладных с заключением договора ипотеки. Есть норма, которая увязывает государственную регистрацию закладной с госрегистрацией ипотеки. Отсюда следует: если закладная выдается, это происходит до или одновременно с госрегистрацией ипотеки. То есть нельзя заключить ипотечный договор и зарегистрировать ипотеку, а, к примеру, через год выдать закладную.

Норма об одновременной государственной регистрации ипотеки и закладной, на мой взгляд, исключает возможность выдачи закладной после госрегистрации договора ипотеки. Поэтому упрощенно на ваш вопрос можно ответить утвердительно: закладная выдается одновременно с заключением договора ипотеки. Следует также помнить, что Закон "Об ипотеке" допускает сохранение ипотечным договором, не прошедшим госрегистрацию, юридической силы, что, кстати, противоречит Гражданскому кодексу. И тогда возникает вопрос: "Если ипотечный договор не зарегистрирован, может ли выдаваться закладная по такому договору?". Я думаю, что не может, поскольку закладная подлежит госрегистрации, а государственная регистрация закладной увязана с госрегистрацией ипотеки.

- Кто выдает закладную?

- Закладную выдает ипотекодатель. Если ипотекодатель и должник не одно и то же лицо, тогда кроме подписи ипотекодателя на закладной должна быть подпись должника.

Закладная составляется в письменной форме в одном экземпляре на специальном бланке стандартной формы.

При этом на всех оригиналах ипотечного договора делается отметка о выдаче закладной. Требования относительно содержания закладной содержатся в ст.21 Закона "Об ипотеке", а также в Положении о требованиях к стандартной (типовой) форме бланка закладной, утвержденном решением Госкомиссии по ценным бумагам и фондовому рынку N363 от 04.09.03 г. Кроме пунктов, которые закладная должна содержать согласно Положению о требованиях к стандартной (типовой) форме бланка закладной, Закон "Об ипотеке" позволяет ипотекодержателю и ипотекодателю по договоренности включать в содержание закладной и пункты, воспроизводящие содержание основного и ипотечного договоров. Следует, однако, понимать, что на сегодняшний день система госрегистрации закладных фактически не функционирует. А согласно Закону "Об ипотеке", закладные подлежат госрегистрации.

- Выдаются ли закладные сейчас?

- Да. На сегодняшний день оборота закладных как такового еще нет. Только недавно постановлением Кабинета министров N410 от 31.03.04 г. был утвержден Временный порядок государственной регистрации ипотек. Держателем реестра ипотек являются Минюст и подчиненное ему ГП "Информационный центр". Проблема в том, что система государственной регистрации ипотек и, соответственно, закладных еще не функционирует. Хотя, по нашим данным, в конце апреля уже прошли государственную регистрацию первые ипотечные договоры. И, я думаю, уже скоро должны появиться первые закладные.

- Какие юридические последствия для договора ипотеки вызывает выдача закладной?

- Во - первых, выпуск закладной делает невозможным переход права собственности на предмет ипотеки иным способом, кроме как в порядке наследования и правопреемственности. Во - вторых, выпуск закладной делает невозможной уступку прав по ипотечному договору и основному договору, так как при наличии закладной переход прав по ипотечному и основному договорам осуществляется только путем передачи закладной.

- Как на практике происходит передача закладной? Каковы юридические последствия этой процедуры?

- Юридически процедура передачи закладной включает два этапа: оформление передаточной надписи в пользу третьего лица (индоссата) и фактическая передача оригинала закладной индоссату. При передаче закладной лицо, которое передает закладную (индоссант), обязано письменно уведомить должника о передаче закладной. Передача закладной означает переход к индоссату всех прав ипотекодержателя по основному договору и договору ипотеки. Индоссант несет ответственность перед индоссатом за достоверность сведений в закладной. Кроме того, считается, что при передаче закладной индоссант фактически подтверждает индоссату надлежащее выполнение должником основного обязательства на момент передачи закладной. Следует учесть, что индоссант не несет ответственности перед индоссатом за исполнение должником обязательств по закладной. В то же время в Законе "Об ипотеке" имеется оговорка на этот счет: "... если иное не предусмотрено условиями индоссамента".

- А что означает такая оговорка?

- Такая формулировка позволяет оговаривать в индоссаменте условие об ответственности индоссанта за исполнение должником обязательств по закладной. Очевидно, что наличие такого условия повышает комфорт покупателя закладной. В условиях неразвитости рынка закладных, нормативной базы, а также судебной и административной практики, связанной с оборотом закладных, покупатели закладных, скорее всего, будут стараться оговорить в индоссаменте условие об ответственности индоссанта за исполнение должником обязательств по закладной.

- Согласно Закону "Об ипотеке", передача закладной не подлежит обязательной государственной регистрации. Рекомендуете ли вы регистрировать передачу закладной?

- С точки зрения интересов собственника закладной, я бы, конечно, рекомендовал регистрировать передачу закладной, так как, на мой взгляд, это повышает качество закладной как актива.

- Как вы прокомментируете положения Закона "Об ипотеке" относительно рефинансирования?

- Закон "Об ипотеке" предусматривает четыре способа рефинансирования с помощью закладных: продажу закладной, продажу закладной с обязательством обратного выкупа (РЕПО - операции. - Ред.), залог закладной и эмиссию ипотечных ценных бумаг, т.е. ипотечных облигаций и ипотечных сертификатов. Только нужно помнить, что рефинансирование возможно до наступления срока исполнения должником своих обязательств по закладной.

- Что, на ваш взгляд, необходимо, чтобы в Украине максимально быстро и без проблем заработал институт закладных?

- Нормативная база и административная инфраструктура оборота закладных в Украине пока далеки от совершенства, что естественно. Здесь прежде всего должны потрудиться специалисты Госкомиссии по ценным бумагам и фондовому рынку. Законодательство, регулирующее операции с закладными, должно развиваться скорее в рамках законодательства о рынке ценных бумаг, нежели ипотечного законодательства. Появление закладных - это большой прогресс, но в то же время нужно понимать, что полноценный оборот закладных в Украине начнется еще нескоро. В нашей стране еще нет конечных покупателей закладных - крупных институциональных инвесторов. Ведь, по идее, банки должны продавать закладные крупным институциональным инвесторам вроде пенсионных фондов и страховых компаний, а также государственным финансовым институтам.

Но я думаю, что введение института закладных в долгосрочной перспективе само по себе будет стимулировать появление институциональных инвесторов.?

С юристом беседовала Наталья Тополь