Наиболее лакомый кусочек любого успешного бизнеса - корпоративные активы - пленит воображение целой когорты недоброжелателей: будь то конкурент, компания - рейдер или даже завистливый супруг. Поэтому учредителю компании нужно быть готовым к тому, что однажды по надуманному иску все бизнес - активы могут быть арестованы решением суда. Еще через месяц его вежливо попросят освободить офис. В результате придется либо тратиться на дорогих адвокатов и взятки, либо с грустью наблюдать, как вся корпоративная собственность уходит в чужие руки. Но избежать такого сценария развития событий вполне реально. Для этого необходимо заранее реорганизовать бизнес в такую организационную структуру, которая была бы подвержена минимальным рискам покушения.

Отдаться в залог

На прагматичном Западе существует целая теория защиты активов. Дальновидные юристы сначала просчитывают всевозможные риски ареста и обращения взыскания на имущество компании со стороны частных лиц и государства, а затем уже разрабатывают юридические схемы противодействия таким покушениям. Как показывает практика, подобные риски исходят от трех условных групп истцов. К первой относятся добросовестные кредиторы (банки, налоговая администрация, контрагенты, обиженные сотрудники и потребители), отстаивающие в суде свои права. Вторая группа: недобросовестные конкуренты, коррумпированные чиновники, а также компании - рейдеры, использующие всевозможные юридические инструменты для завладения чужими активами. И, наконец, третья группа - инсайдеры. К ним можно отнести топ - менеджеров, недовольных миноритарных владельцев и даже супругов основных акционеров. Соответственно способы защиты от каждой из групп имеют свои особенности. Кроме того, некоторые инструменты "активной" защиты могут быть достаточно затратными.

Одним из самых дешевых и в то же время изящных вариантов защиты активов от судебного взыскания является залоговая схема. Ее суть состоит в законодательно закрепленном приоритете залогодержателя перед другими кредиторами удовлетворить свои требования за счет заложенного имущества должника. То есть если активы компании отяготить залогом, то до тех пор, пока залогодержатель не обратит на них взыскание, другие кредиторы, имея хоть десять решений суда, не смогут заполучить заложенное имущество (ст. 52 Закона "Об исполнительном производстве"). По этой схеме основная компания выступает в качестве имущественного поручителя за некую аффилированную компанию - должника и передает в залог свои активы другой аффилированной структуре - залогодержателю. Единственный вопрос состоит в выборе основного обязательства между аффилированными должником и залогодержателем. В принципе это может быть любой договор с обязательством, примерно эквивалентным стоимости заложенных активов основной компании - залогодателя. Оптимально использовать договоры с отсрочкой платежа на неопределенный срок до первого требования. В таком случае даже не требуется проводить какие - либо трансакции. А когда наступает опасность для имущества основной компании, то запускается механизм залоговой схемы: залогодержатель якобы требует от должника исполнения договора, тот, в свою очередь, отказывается, и уже имеется основание обратить взыскание на заложенные активы основной компании.

Правда, нужно помнить, что основная компания не сможет оперативно отчуждать заложенное имущество без согласия залогодержателя и изменений в договоре залога. Хотя с движимым имуществом (транспорт, мебель, оборудование и т.д.) проблем не возникнет. Поскольку такой договор залога может заключаться в простой письменной форме, то и изменить его можно задним числом. А вот взятие в ипотеку недвижимости требует нотариальной формы договора и регистрации в нескольких государственных реестрах. Но и это небольшая проблема. Таким образом, залоговую схему можно достаточно эффективно использовать для защиты имущества компании. Правда, остается риск того, что основное обязательство, в обеспечение которого якобы передается залог, может быть признано судом фиктивной или притворной сделкой. Поэтому составлению договора нужно уделить самое пристальное внимание.

Разделяй и властвуй

Вторая схема защиты активов заключается в построении рациональной организационной структуры бизнеса. Для этого создаются два типа компаний: владеющие и операционные. Первая аккумулирует на себе все основные бизнес - активы, а вторая осуществляет основную деятельность: заключает все договоры, несет гарантийные обязательства, получает лицензии, судится с властью и т.д. При этом собственных средств операционная компания практически не имеет: вся прибыль выводится на учредивший ее холдинг, а основные средства арендуются у владеющей компании. Оставаясь практически пустой, операционная компания аккумулирует на себе все обязательства по договорам. И в случае судебных арестов не составит труда вывести из - под описи арендованные активы. В то же время рейдерам и недобросовестным конкурентам будет достаточно сложно найти основания для тяжбы с владеющей компанией, поскольку последняя не должна осуществлять каких - либо операций, кроме сдачи в аренду активов второй компании. Кстати, желательно, чтобы владеющая компания не имела участия в уставном фонде операционной компании, иначе они будут считаться связанными лицами, и для начисления НДС будут применяться обычные цены.

Кроме того, нужно продумать налоговую привлекательность этой схемы. К примеру, владеющей компании с земельным участком имеет смысл стать плательщиком единого налога, дабы не платить, к примеру, земельный налог. Для других активов, наоборот, выгоден общий порядок налогообложения, позволяющий начислять амортизационные начисления. Хотя уменьшить налог на прибыль операционной компании за счет амортизации можно, передав ей активы не на основе аренды, а по договору финансового лизинга. Кроме того, при грамотно построенном налоговом планировании можно выводить большую часть прибыли операционной компании арендными или лизинговыми платежами на владеющую компанию. Причем, подобные платежи будут включаться в валовые расходы операционной компании и уменьшат налог на прибыль. А владеющая компания с арендного дохода просто заплатит 6% - ный единый налог. Далее, если владеющая компания была учреждена, например, кипрским холдингом, то имеется возможность безналогового вывода и обналичивания дивидендов. Таким образом, подобная схема позволяет осуществлять не только защиту активов, но и налоговую оптимизацию. Кстати, прямая арендная схема с кипрской компанией подразумевает общий налоговый пресс в 13,75%. Включая в эту схему владеющую компанию на едином налоге, мы получаем эффективную налоговую ставку всего 6% от прибыли. Правда, стоит помнить, что ежегодный доход юрлица - плательщика единого налога не может превышать миллиона гривен. Поэтому, возможно, придется учреждать несколько таких владеющих компаний.

Бизнес на доверии

Следующий момент - обращение взыскания на имущество учредителя, в том числе на его корпоративные права на компанию. Исключить последние из процедуры исполнительного производства можно с помощью той же залоговой схемы. Для этого акционер становится залогодателем, к примеру, своих акций, перед родственником или аффилированной компанией. Правда, и тут есть свои риски. Ведь на тех же родственников может быть обращен иск, а вот судиться с нерезидентами в Украине намного сложнее. Даже для привлечения их в качестве ответчиков, согласно Гаагской конвенции 1965 г., придется подождать как минимум полгода. Кроме того, имеются сложности с признанием решений украинских судов за рубежом. Если подобрать для учреждения холдинговой компании такую юрисдикцию, с которой у Украины нет договора о правовой помощи, то исполнить украинское решение будет практически невозможно. Поэтому считается менее рискованной передача корпоративных прав учредителя в собственность аффилированного офшорного холдинга.

Можно как самому стать учредителем офшорного холдинга, так и контролировать его через трастовое соглашение с номинальными акционерами. Последний вариант используется чаще, поскольку таким образом приобретается уже инкорпорированная компания. Трасты были разработаны в Англии как альтернатива завещанию, но сейчас чаще используются в странах англо - саксонского права для защиты активов и минимизации налогов. Для этого учредитель траста (settler) по трастовому договору передает свои корпоративные права доверительному собственнику (trustee), чтобы тот им владел и управлял в интересах бенефициара, которым может быть как сам учредитель, так и аффилированные с ним лица. Управителем может стать как специализированная компания, получившая лицензию, так и частное лицо. Для пущего контроля назначается протектор, который будет иметь право вето на действия управителя. А длительность траста часто ограничивается сроком в 80 - 150 лет.

Траст может быть учрежден как в виде трастовой компании, так и в виде простого договора без создания юридического лица. Но имущество в трасте все равно будет учитываться отдельно. Также в некоторых юрисдикциях (Невис, Лихтенштейн) требуется регистрация трастового договора либо депонирования его копии. Поэтому властям может быть известно имя бенефициара. Также некоторая сложность ранее была связана с вопросом признания в Украине трастовых соглашений, заключенных по канонам англо - саксонского права. Однако теперь согласно новому Закону "О международном частном праве" действует принцип автономии воли, при котором стороны могут сами определить, каким правом им пользоваться.

Так что трастовые договоры с нерезидентами будут признаваться действительными украинскими судами.Кроме того, у трастов имеются аналоги и в странах континентального права. Это так называемые частные фонды (Stiftung) и учреждения (Anstalt). В отличие от траста, фонды и учреждения являются независимыми юридическими лицами и управляются подконтрольным бенефициару Советом. Одним из главных преимуществ фонда является то, что имущество, однажды переданное в фонд, не подлежит изъятию ни кредиторами учредителя, ни бенефициарами, ни государственными или судебными органами других государств. Кстати, в Украине новый Гражданский кодекс предоставляет возможность как доверительного управления, так и создания учреждений. Однако практика использования украинских аналогов пока отсутствует.

Происки инсайдеров

Выстраивая стратегию защиты активов, не стоит забывать и об инсайдерской угрозе. К примеру, тот же топ - менеджер компании, которому безгранично доверял владелец бизнеса, однажды может попросту вывести все активы компании на аффилированные структуры. Помешать этому можно только одним способом - внести изменения в учредительные документы, согласно которым генеральному директору для заключения сделок на определенную сумму или с определенными активами (например, недвижимостью) необходимо получить одобрение наблюдательного совета. Если же он совершит сделку без надлежащего согласия, то будет нести самостоятельную ответственность перед контрагентами.

Другая инсайдерская угроза - это супруги и сожители. Ведь если компания создавалась во время брака или проживания с сожителем, то те смогут претендовать на половину бизнеса. Как объяснил юрист Роман Молодецкий, корпоративные права одного из супругов в предприятии могут быть защищены от притязаний другого супруга, если:

купля - продажа этих прав была оформлена до брака;

права перешли на основании договора дарения;

права приобретены в браке, но за средства, которые принадлежали лично супругу.

Последний вариант связан с определенным риском, поскольку трудно доказать принадлежность средств лично супругу. Следовательно, такие доказательства необходимо "легализовать" до покупки корпоративных прав. Это можно сделать путем получения судебного решения, в котором будет установлен факт принадлежности средств только одному супругу. Кроме того, получение средств может быть оформлено договором дарения. Однако наиболее приемлемым инструментом защиты активов в этом случае является брачный договор, в котором можно закрепить раздельный режим собственности супругов.

Причем согласно Семейному кодексу, его можно заключить как до брака, так и во время него. Так что прежде чем подавать документы на регистрацию компании, заключите с супругом брачный договор.

РЕЗЮМЕ

Простейший способ изъять активы из - под судебного взыскания - это передать их в залог аффилированной структуре.

Минимизировать риски и налоги можно путем разделения активов между операционной и владеющей компаниями.

Корпоративные права можно передать в доверительное управление иностранному трасту или частному фонду.

Дабы не стать жертвой инсайдеров или собственных супругов, следует ограничить возможности топ - менеджеров в учредительных документах и заключить брачные договоры с супругами.

МНЕНИЕ.

ЮРИЙ ЛАЗУРЕНКО.

Партнер, адвокат "ДЛЛ Топ Консалтинг"

- Среди основных преимуществ траста - способность "защитить" переданное в траст имущество от взыскания или захвата. Структура траста предполагает, что ни учредитель, ни бенефициар юридически не смогут распоряжаться находящимся в трасте имуществом. Также траст можно использовать как аналог завещания. Но нужно знать, что траст можно признать ничтожным, если доказать недобросовестный умысел при его создании (например, должник, которому грозит банкротство, передает в траст все свое имущество). Кроме того, в странах континентального права разработаны инструменты, преследующие те же цели, что и траст, - фонды. Особенно популярны фонды Лихтенштейна, Панамы, Австрии и Швейцарии. Организационная структура такого фонда предполагает наличие управляющего и протектора и представляет собой совокупность активов, управляемых в пользу бенефициаров. Однако, в отличие от траста, такой фонд является независимым юридическим лицом.

МНЕНИЕ.

РОМАН МОЛОДЕЦКИЙ.

Руководитель харьковского офиса юридической компании "Ильяшев и Партнеры"

- Для защиты активов часто используется схема запланированного банкротства. Инициатором должен выступить "дружественный" кредитор - подконтрольная компания, которая впоследствии может предложить суду кандидатуру лояльного распорядителя имущества. В процедуре банкротства для должника есть два основных позитивных момента. Во - первых, требования кредиторов, которые не успели подать в установленный срок (30 дней после публикации) заявления в суд, не рассматриваются и считаются погашенными. Во - вторых, одновременно с возбуждением дела о банкротстве вводится мораторий на удовлетворение требований кредиторов. Что касается защиты компании от негативных действий инсайдеров, то тут можно говорить лишь о минимизации рисков. Так, менеджеров можно стимулировать материально, воспитывать командный дух. Ну и конечно, нужно наладить работу службы безопасности компании, которая должна проводить оперативные мероприятия и собирать информацию не только внутри предприятия, но и за его пределами.

ЭДУАРД ГОЛОДНИЦКИЙ, юрист