"Закон суров, но он закон" - говорили древние римляне о необходимости неукоснительного соблюдения законов. Жаль только, что не все законы идеальны, поэтому современные юристы все чаще склоняются к мысли, что нормативные акты существуют не для того, чтобы их добросовестно исполнять, а по возможности обходить. Одна из наиболее популярных лазеек - это заключение внешнеэкономических контрактов с применением более благоприятного права.

Ищем себе коллизию

Использование такой лазейки требует определенного мастерства и юридической смекалки. Ведь если контракты между украинскими контрагентами - явление повседневное, а для составления вменяемого договора сторонам обычно достаточно полистать Гражданский и Хозяйственный кодексы или просто найти шаблон в интернете, то для того, чтобы разработать внешнеэкономический контракт, нужно тщательно изучить международные конвенции и законодательство чужих стран. Зато такие усилия могут быть вознаграждены возможностью обойти неудачные положения украинского закона.

В некоторых случаях обход закона может использоваться для того, чтобы избежать не только лишних затрат или бюрократических процедур, но и возможных споров. К примеру, украинское законодательство требует регистрации договоров франчайзинга, хотя до сих пор не обеспечило организационной возможности этой процедуры. Обойти это требование нельзя никаким легальным способом, кроме как воспользоваться законом чужого государства, которое такой регистрации не требует.

Для начала разберемся в тонкостях этой системы. Чтобы воспользоваться зарубежным законом, прежде чем заключать ВЭД - контракт, сторонам нужно отыскать соответствующие коллизионные нормы, которые определяют, право какого государства будет применяться в контракте.

Сами коллизионные нормы можно отыскать в одной из международных конвенций. Причем не обязательно, чтобы один и тот же международный договор был ратифицирован обоими государствами контрагентов. Если в конвенциях коллизионная норма отсутствует, то ее наверняка можно найти в национальном законодательстве сторон. Обычно они содержатся в гражданских кодексах или законах о международном частном праве. В Украине такие нормы сосредоточены в недавно принятом Законе "О международном частном праве" и Законе "О внешнеэкономической деятельности". И, наконец, подобная норма может иметь место в используемых в торговле международных обычаях. Но если коллизионную норму найти не удается, то применяется право того государства, которое имеет наиболее тесную связь с соответствующими частноправовыми отношениями.

Удобный закон

Обнаружив несколько коллизионных норм, нужно провести так называемую правовую квалификацию, которая поможет окончательно определиться, право какой страны все же можно применять. В законодательстве большинства цивилизованных стран имеется коллизионная норма, согласно которой для контрактов применяется так называемый принцип автономии воли. У нас он закреплен в Законе "О международном частном праве" (далее Закон о МЧП). Суть принципа состоит в том, что стороны могут самостоятельно выбирать применяемое материальное право к содержанию договора, если иное прямо не запрещено законом. Это собственно и позволяет обходить отечественное законодательство.

Наиболее интересным выглядит возможность применять правовую систему любого из более 200 государств, существующих в мире. При этом сторонам не обязательно быть связанными с этой страной.

Например, контрагенты из Украины и Аргентины, заключая контракт, могут выбрать для него право того же Зимбабве, Гондураса или Буркина - Фасо. Главное, чтобы законы этих государств были привлекательными для самих сторон. Второе преимущество состоит в том, что для различных частей одного контракта может применяться право разных стран. К примеру, контракт в целом может заключаться по украинскому праву, но для положений контракта о маркировке и упаковке поставляемого товара можно указать голландское право, для арбитражной оговорки - право Великобритании, а для форс - мажора - право Северной Кореи. Так что все зависит от знания полезных норм иностранных законов.

И, наконец, третье преимущество ВЭД - контрактов заключается в возможности изменить ранее выбранное право в любое время: во время и после заключения сделки. Выбор нового права, совершенный уже после заключения контракта, имеет обратную силу и действителен с момента совершения сделки. Достаточно интересен разворот на 180., когда, например, договор, заключенный на основе европейского континентального права, будет изменен на англо - саксонскую прецедентную систему или вообще на право мусульманской страны, где все юридические нормы закреплены в Коране. Увидев такой контракт, наша налоговая инспекция, вероятно, будет в шоке.

Юридическое закрепление выбранного права может быть либо явно выраженным, то есть с определением применяемого права в тексте контракта, либо прямо исходить из действий сторон сделки, ее условий или обстоятельств дела. Последний вариант доказывать в суде в случае спора сложнее. Вероятно, такие действия сторон должны как - то фиксироваться на видео или звукозаписи, вытекать из электронной переписки сторон либо условия сделки должны явно соответствовать требованиям конкретного иностранного закона. А вот выбор права для отдельных частей сделки может быть только явно выраженным и не должен допускать спорных трактовок.

Выбор сделают за вас

Если стороны самостоятельно не дали вразумительный ответ о применяемом праве к их контракту, то выбор за них сделает коллизионная норма. Согласно Закону о МЧП, в таком случае будет применяться право, которое наиболее тесно связано со сделкой. Как правило, это будет право страны, в которой проживает или находится основной исполнитель по контракту (т.е. его исполнение имеет решающее значение для сделки). Закон о МЧП решил самостоятельно закрепить основных исполнителей сделки по 23 видам контрактов. К примеру, по договору купли - продажи основным исполнителем является продавец, по договору аренды - арендодатель, по кредитному договору - кредитор, по перевозке - перевозчик и т.д.

Однако при этом нужно определиться со вторым важным моментом - так называемым личным законом основного исполнителя. Ведь компания - исполнитель может быть зарегистрирована в Панаме, управляться с Украины, а вести бизнес, например, в Южной Африке. Либо бизнесмен может быть гражданином одной страны, а проживать в другой. Ответ на вопрос о том, правом какой из этих стран следует воспользоваться, снова дают положения Закона о МЧП. Так, личным законом физического лица считается право страны его гражданства, а для лиц без гражданства и беженцев - страны проживания или пребывания. Если же человек является гражданином двух и более стран, то его личным законом считается страна, где он проживает или занимается основной деятельностью.

Что же касается юридических лиц, то их личным законом считается право страны, в которой они зарегистрированы или инкорпорированы. При отсутствии такого порядка применяется право страны, в которой находится исполнительный орган управления юридическим лицом. Также нужно обращать внимание на то, что некоторые иностранные организации (например, партнерства в английском праве) не имеют статуса юридического лица. Для них применяется право страны, в соответствии с законом которой они созданы.

Но есть в выборе права стран исключения. К примеру, по договорам о недвижимом имуществе право страны определяется исходя из того, где это имущество находится, а если оно требует регистрации, то по месту регистрации. То же самое касается и договоров о совместной деятельности, на исполнение работ и договоров, заключенных на аукционах, биржах или конкурсах. К ним применяется, соответственно, право страны, в которой совершается совместная деятельность, создаются результаты работ или проводятся аукционы, находится биржа. В исключительных случаях, если сторона докажет, что выбранное коллизионной нормой право страны имеет незначительную правовую связь с обстоятельствами сделки, то может применяться право страны, имеющее более тесную правовую связь со сделкой. Но "тесноту" правовой связи уже будет рассматривать суд.

В некоторых случаях с применением иностранного закона получается патовая ситуация с так называемой обратной отсылкой. Это происходит, когда норма одной страны отсылает к праву другой страны, а коллизионные нормы последней в свою очередь возвращают ее обратно. Подобные случаи являются исключением, но при возникновении такой ситуации украинский закон не принимает обратной отсылки, за исключением ситуаций, когда это касается личного статуса физического лица.

Не все так сладко

Есть свои исключения и для принципа автономии сторон при выборе права контракта. Так, для любого вида договора возможность выбора права может быть запрещена украинским законом. Но для этого в последнем должна быть прямая оговорка. Но пока, насколько нам известно, подобных законодательных запретов еще не принято, за исключением ст. 46 Закона о МЧП, требующей для учредительных договоров с иностранным элементом применения права страны, в которой будет создаваться юридическое лицо. Но такой запрет не сильно уменьшает возможности ВЭД - контрактов для обхода законов. Другое дело - императивные нормы, т.е. обязательные законодательные нормы страны контрагента по договору. При этом не важно, какое право выбрали стороны - императивные нормы их стран должны исполняться в любом случае. Единственный вопрос состоит в том, какие статьи закона относить к императивным. К примеру, Закон о МЧП относит к императивным нормам законодательство о правах потребителя той страны, в которой потребитель проживает или временно находится.

Еще одним случаем невозможности применения иностранного права является оговорка о публичном порядке. Поэтому если иностранная норма закона приводит к последствиям, несовместимым с основным правопорядком в стране, то должно применяться право, которое имеет наиболее тесную связь с контрактом, а если такое право не определено, то применяется украинское право. Примером оговорки о публичном порядке являются, например, контракты украинской стороны с контрагентом из США, где во многих штатах разрешена продажа огнестрельного оружия. Однако выбор права США еще не разрешает приобретать такое оружие без соответствующего украинского разрешения, поскольку это будет нарушением публичного порядка в Украине. То же самое можно сказать и о выборе голландского права, где разрешена покупка легких наркотиков.

РЕЗЮМЕ

* ВЭД - контракт можно выгодно использовать для обхода неудобных норм украинского закона

* Заключая ВЭД - контракт, можно выбрать право любой страны, даже если оно никак не связано с контрагентами

* К одному контракту можно применять право нескольких стран

* Если стороны не выбрали применяемое право, за них это сделают коллизионные нормы национальных законов

* Не стоит забывать, что национальные законы и конвенции содержат определенные ограничения принципа автономии воли

МНЕНИЕ.

РОМАН МОЛОДЕЦКИЙ.

Руководитель офиса "Ильяшев и Партнеры" в Харькове

- При заключении внешнеэкономического контракта купли - продажи следует учитывать особенности сроков исковой давности. Например, если по национальному законодательству общий срок давности составляет три года, то по ст. 8 Конвенции ООН об исковой давности в международной купле - продаже товаров срок давности установлен в четыре года. К слову, в практике нашей компании был случай, когда апелляционный хозяйственный суд отказал иностранному субъекту ВЭД в удовлетворении требований к украинскому предприятию, вытекающему из договора международной купли - продажи именно по причине пропуска давности в три года. Но впоследствии судебное решение было отменено, так как некоторые из участников дела не придали должного значения нормам Конвенции ООН.

МНЕНИЕ.

ЕЛЕНА КУЗНЕЧИКОВА.

Юрист АК "Коннов и Созановский"

- Если резидент имеет мультивалютные расчетные счета в нескольких уполномоченных банках, то в импортных ВЭД - контрактах иногда целесообразно предусматривать возможность резидента осуществлять перечисление валютных средств с одного из своих расчетных счетов по своему усмотрению и указывать в ВЭД - контракте эти возможные счета. На практике бывают ситуации, когда резидент указывает в договоре номер счета в одном из своих обслуживающих банков, с которого будут перечисляться валютные средства в оплату ВЭД - контракта, однако, по чисто экономическим причинам (например, более выгодный валютный курс), резиденту может быть выгодно осуществить перечисление со своего счета в ином обслуживающем банке, не указанном в договоре. Проведение расчетов со счета резидента, не указанного в ВЭД - контракте, повлечет проблемы и при обслуживании валютной операции уполномоченным банком и при таможенном оформлении.

ЭДУАРД ГОЛОДНИЦКИЙ