Алексей Фелив

С приближением Вильнюсского саммита «Газпром» снова вспомнил о недобранном газе и якобы собирается подать соответствующий иск в Стокгольмский арбитражный институт Торговой палаты, который стороны согласовали для решения хозяйственных споров. А основой для иска является принцип «бери или плати», согласно которому «Нафтогаз» должен закупать гарантированные объемы газа.

Такой принцип также используется и в договорах между участниками газового рынка в Западной Европе. Отличаются при этом такие положения размером штрафов и способом их договорного урегулирования.

Согласно ст. 6.6 контракта между «Нафтогазом» и «Газпромом», подписанного в 2009 году, штрафы накладываются, если покупатель не выбирает месячный объем поставки газа более чем на 6%. Штраф установлен в размере 300% от стоимости невыкупленного газа в апреле-сентябре и 150% - в зимний сезон.

Аналогичные штрафы предусмотрены для продавца - «Газпрома» - в случае недопоставки газа. Если недопоставка имела место в течение апреля-сентября - 150%, а если в течение октября-марта - 300%.

Поскольку «Газпром» имеет возможность поставлять газа больше, чем может его реально продать, то штрафы при недопоставке газа вряд ли следует воспринимать всерьез. Очевидно, что симметричные штрафы при недопоставке газа включены в контракт, скорее, для отвода глаз, чтобы создать впечатление, что штрафные санкции контракта являются одинаковыми для каждой из сторон.

Часто такие кабальные штрафные санкции в отношении гарантированных закупок становятся почти невыносимыми для покупателей. Это, в свою очередь, уже спровоцировало конфликты с «Газпромом», которые заканчивались, как правило, снижением цен на газ путем переговоров или посредством соответствующих арбитражных процессов.

Так, чешская RWE Transgas, дочерняя компания немецкой RWE, которая уже начала реверсные поставки газа в Украину и планировала закачивать газ в газохранилища Украины уже осенью 2013 года, выиграла аналогичный спор в Венском арбитраже против «Газпрома».

Интересно, что арбитраж был инициирован в 2010 году именно ООО «Газпром Экспорт», который потребовал взыскать с чешской компании почти $500 млн за нарушение договорных положений «бери или плати».

В октябре 2012 года Венский арбитраж признал действительной часть приложения №1 к контракту между RWE Transgas и ООО «Газпром Экспорт», согласно которому импортер может снижать свои обязательства по отбору газа на те объемы, которые российский монополист будет поставлять на чешский рынок. Одновременно суд признал недействительным право ООО «Газпром Экспорт» увеличивать обязательства RWE Transgas на те объемы газа, которые компания экспортирует за пределы Чехии.

Другим примером является польская государственная компания, которая до недавнего времени получала российский газ по одной из самых высоких цен в Европе - $550 за тысячу кубометров.

Государственная компания Polskie Górnictwo Naftowe i Gazownictwo обратилась в Стокгольмский арбитраж с требованием пересмотреть цену по газовым контрактам, которая была необоснованно выше цен для других государств в регионе. Но уже в результате переговоров стороны пришли к согласию о снижении цены на газ для Польши, по разным данным, до 20%, и польская компания отозвала иск из арбитража.

В результате «Газпром» пересмотрел цены для таких европейских компаний, как Wingas (Германия), GDF Suez SA (Франция), EconGas GmbH (Австрия), SPP AS (Словакія) и Sinergie Italiane Srl (Италия). В среднем, согласно информации СМИ, цены были уменьшены на 10%.

Применяемое право

Согласно газовому контракту между «Нефтегазом» и «Газпром» для разрешения хозяйственных споров применяется право Швеции. В свою очередь она является участницей Венской Конвенции ООН (кроме ст. 14-24), также как Украина и Россия, и в Швеции положения конвенции имеют статус национального законодательства.

Таким образом, принимая во внимание указание в ст. 9.4 Контракта на то, что Контракт регулируется исключительно материальным правом Швеции, по факту к нему будут применяться положения Конвенции ООН о международных договорах купли-продажи товаров.

В свою очередь, конвенция ООН о международных договорах купли-продажи не оперирует понятиями штрафов. В случае просрочки денежных обязательств, документ предусматривает начисление процентов, а в случае нарушения других обязательств - возмещение убытков.

На практике можно наблюдать два подхода к применению штрафов международными арбитражами разных стран. Первый и значительно преобладающий подход заключается в том, что поскольку Конвенция не регулирует вопрос штрафов, то вопрос их применения должен регулироваться национальным законодательством.

Вторая и менее распространенная позиция заключается в том, что согласно 6 статьи Конвенции стороны могут отступать от любого из положений Конвенции или изменять его, а следовательно и согласовывать штрафы. Но такие штрафы должны быть приближены к сумме реальных убытков.

Штрафы в национальном законодательстве

Если применение штрафов регулируется национальным законодательством, то и возможность их уменьшения судом до «разумных» размеров также будет регулироваться национальным законодательством.

Согласно гражданского кодекса Украины, размер неустойки может быть уменьшен по решению суда, если он значительно превышает размер убытков. Также и в соответствии с Гражданским кодексом Российской Федерации «если подлежащая уплате неустойка явно несоразмерна с последствиями нарушения обязательства, суд вправе уменьшить неустойку».

Отмеченные выше примеры национального законодательства двух стран свидетельствуют о том, что штрафные санкции, как правило, могут быть уменьшены судом до размера реальных убытков и такое уменьшение согласуется со ст. 4 (а) Конвенции относительно урегулирования действительности договора в части штрафов.

Правовые системы стран неконтинентальной Европы, которые базируются на основе англосакской доктрины прецедентного права и четко различают понятия штрафа (penalties) и заранее установленной суммы убытков (liquidated damages). Если штрафы превышают реальные убытки и начинают выполнять «штрафную» функцию, то при англосакской доктрине они считаются такими, которые не могут быть стянуты в принудительном порядке (unenforceable).

Поскольку Контракт между «Газпромом» и» Нефтегазом» подчинен праву Швеции, то Арбитражный институт Торговой палаты Стокгольма скорее всего будет решать спор в части действительности штрафных положений «бери или плати» именно согласно Шведскому законодательству.

В Шведском хозяйственном кодексе установлено, что особое внимание должно быть уделено защите стороны, которая находится в подчиненном положении в договорных отношениях.

Иначе говоря, суд должен защищать ту сторону, которой навязывают определенные договорные условия. При этом, согласно практике шведских судов, «карательные» штрафные санкции часто признаются недействительными и такими, которые противоречат правовой системе Швеции.

Штрафные санкции согласно Конвенции

Если следовать менее распространенной позиции, по которой штрафы исходят из свободы договора, согласно ст. 6 Конвенции, то их применение должно происходить согласно ст. 74 Конвенции.

То есть убытки представляют сумму, которая равна тому вреду, включая упущенную выгоду, которую получила другая сторона в результате нарушения договора. Иначе говоря, штрафные санкции должны допускаться в размере, который не превышает фактических убытков.

Неиспользованный Украиной природный газ, вероятно, был продан другим государствам или использован самой Россией. Таким образом, в случае уплаты Украиной штрафов за неиспользованный газ, эти объемы газа будут дважды оплачены - Украиной и страной, которая их фактически использовала.

Шансы Украины выиграть спор

Таким образом, независимо от того, каким путем пошел бы Арбитражный институт Торговой палаты Стокгольма, - применил бы национальное законодательство Швеции или расширенное толкование Конвенции ООН - результат для Украины был бы одинаковым, «Газпром» мог бы претендовать только на ту сумму штрафных санкций, которую бы он мог обосновать как свои убытки.

Принимая существующую инфраструктуру поставки и добычи газа, вряд ли «Газпром» сможет обосновать положение в договоре «бери или плати» наличием реальных убытков. Из доступной информации относительно арбитражных процессов, в которых участвовал «Газпром», ни один из них не закончился в его пользу в части положений «бери или плати». Это и не удивительно, поскольку такие положения в той или другой форме массово включались в договора с покупателями без любых реальных обоснований возможных убытков.

Украине поэтому не следует бояться возможных исков Газпрома, который хорошо знает, как европейские арбитражные учреждения рассматривают необоснованные реальными убытками договорные положения «бери или плати».

Украина может закупать столько газа, сколько ей фактически необходимо. Избежать риска того, что «Газпром»может заявлять о том, что недобор газа нанес ему реальные убытки, можно путем заблаговременного публичного сообщения или путем информирования «Газпрома» об ожидаемых закупках газа.